Комиссия по ценным бумагам и биржам недовольна криптовалютной отраслью
Децентрализованные финансовые сервисы, Poloniex, инфраструктурный законопроект, Билл Хван и сделки РЕПО
Комиссия по ценным бумагам и биржам против децентрализованных финансовых сервисов
Я уже не раз говорил о том, что следующей мишенью в борьбе за регулирование криптовалют станут децентрализованные протоколы кредитования. В общих чертах идея выглядит так:
Люди складывают криптовалюту в копилку.
Какой-то смарт-контракт использует криптовалюту из копилки для получения прибыли, например, давая криптовалюту в долг людям, которые в ней нуждаются, или предоставляя ее как капитал для автоматизированного маркет-мейкинга.
Люди, которые складывают криптовалюту в копилку, делят прибыль между собой. В целом копилка приносит доход инвесторам – либо фиксированный, либо такой, который зависит от прибыли, полученной смарт-контрактом.
Иногда инвесторы получают «токены управления», которые, грубо говоря, представляют собой долевую собственность в копилке и дают право решать, как управлять копилкой.
Если слова «смарт-контракт» в этом описании заменить на слова «физическое лицо» (или «компания»), у вас будет классическое описание «инвестиционного контракта». Согласно тесту Хауи закона США о ценных бумагах инвестиционный контракт – это «вложение денег в общее предприятие с разумным ожиданием прибыли от усилий других лиц», т.е. по сути то, что описано выше.
Инвестиционный контракт – это тип ценной бумаги, а ценная бумага регулируется положениями Комиссии по ценным бумагам и биржам. Если вы продаете ценные бумаги, то должны зарегистрировать их в комиссии, представить проспект, пройти финансовый аудит и т.д. Или можете продавать их, пользуясь исключением из правил, – например, продавать только физическим и юридическим лицам не из США или только аккредитованным инвесторам (другими словами, богатым людям). Думается, было бы очень неудобно, если бы децентрализованные финансовые сервисы (ДФС) подчинялись этим правилам, и те, кто в данной сфере работает, тоже предпочли бы иметь освобождение от них или просто игнорировать их существование.
Если слова «смарт-контракт» не менять на слова «физическое или юридическое лицо», то я даже не уверен, что речь идет о ценной бумаге по американскому законодательству. Возможно, вы скажете, что наработки по смарт-контракту не являются «усилиями других лиц». Конечно, смарт-контракт создан программистом, но его работа (предположительно) детерминирована и имеет открытый исходный код; вы (как вариант) вкладываете деньги не потому, что доверяете программисту, а потому, что можете читать код и знаете, как он работает. Вы не финансируете бизнес, а вкладываете деньги в машину, которая производит деньги; вы можете изучить все движущиеся части машины, увидеть, как она работает, и довериться ей, а не «чужим усилиям».
Я не уверен, что аргумент убедителен, и не уверен, что Комиссия по ценным бумагам и биржам согласится с ним, но, знаете ли, это аргумент. Есть также практический момент: если инвесторы помещают криптовалюту в копилку, которая контролируется смарт-контрактом, ее не контролируют люди. В то же время нельзя сказать, что не существует «никого, на кого комиссия могла бы подать в суд». Она может подать в суд на программистов, написавших контракт, или людей, которые продвигали его в социальных сетях, но на самом деле нет эмитента ценной бумаги, который мог бы предъявить иск в том же смысле, в каком подобное происходит с акциями, выпущенными компанией. Я веду к тому, что децентрализованные финансовые сервисы – нечто совершенно новое, и, принимая в 1930-х годах закон о ценных бумагах, Конгресс явно не мог себе такого представить. Тем не менее, ДФС аналогичны ценным бумагам, потому проблемы неизбежны.
Например, не так давно произошла ситуация:
Комиссия по ценным бумагам и биржам оштрафовала двух жителей Флориды и их кайманскую компанию за незарегистрированную продажу ценных бумаг более чем на 30 млн долларов с использованием смарт-контрактов и так называемой технологии «децентрализованного финансирования» и за введение инвесторов в заблуждение относительно операций и прибыльности платформы DeFi Money Market.
По словам Комиссии по ценным бумагам и биржам, в период с февраля 2020 года по февраль 2021 года Грегори Кео, Дерек Акрии и их компания Blockchain Credit Partners предлагали и продавали незарегистрированные ценные бумаги через DeFi Money Market. В решении говорится, что они использовали смарт-контракты для продажи двух типов цифровых токенов: mTokens, которые можно было купить с использованием определенных цифровых активов и за которые выплачивалась процентная ставка 6,25%, и DMG «токены управления», которые якобы давали держателям определенные права голоса, долю от сверхприбыли и возможность получать прибыль от перепродажи токенов управления DMG на вторичном рынке.
Ответчики урегулировали дело, вернув полученные ими 12,8 млн долларов и согласившись на штраф в размере 125 000 долларов с каждого. Решение Комиссии по ценным бумагам и биржам стоит прочитать, чтобы проанализировать децентрализованные протоколы с юридической точки зрения. В протоколе задействованы два токена – один с фиксированной ставкой и второй «токен управления»:
Они продавали два типа цифровых токенов: mTokens, за которые выплачивалась процентная ставка 6,25%, и так называемые «токены управления», которые якобы давали держателям токенов DMG определенные права голоса, долю от сверхприбыли и возможность получать прибыль от перепродажи токенов управления DMG на вторичном рынке. Респонденты пообещали выплачивать стабильную процентную ставку владельцам цифровых активов, которые купили mTokens, и заявили о возможности получения сверхприбыли владельцами токенов DMG. За рассматриваемый период они продали инвесторам, включая американских, mTokens на сумму около 17,7 млн долларов и DMG токены на сумму свыше 13,9 млн долларов.
Токены управления «были предложены и проданы как инвестиционные контракты, потому они являются ценными бумагами», заявила Комиссия по ценным бумагам и биржам, и нет никаких оснований оспаривать данное решение. Это не тот децентрализованный протокол, в котором все работает автоматически и детерминированно. Задействованные здесь «смарт-контракты» управляли вложениями инвесторов и привлечением инвестиций промоутерами, но как только промоутеры получали деньги, они принимали решения о том, как их инвестировать, чтобы максимально увеличить прибыль. Потому да, именно ценные бумаги.
6,25%-ная ставка по mTokens – более сложный вопрос, потому что можно заявить, что речь идет не об «инвестиционном контракте», а о займе. Если я у вас одалживаю деньги по фиксированной процентной ставке, то необязательно использую ценную бумагу, даже если использую деньги для финансирования безрассудной схемы обогащения. Но Комиссия по ценным бумагам и биржам утверждает, что эти токены являются «векселями», а такой вид векселя считается ценной бумагой:
Вексель считается ценной бумагой, если только он не попадает в определенные в судебном порядке категории финансовых инструментов, которые не являются ценными бумагами, или если рассматриваемый вексель имеет «сходство» с векселями в таких категориях (проверяется по 4 критериям).
Если использовать тест Ревеса, то mTokens являются ценными бумагами. Во-первых, респонденты продавали mTokens, чтобы собрать средства для бизнес-целей, а именно для покупки активов, которые приносят доход, для выплаты процентов по выкупленным mTokens и выплаты доли от сверхприбыли держателям токенов DMG. Клиенты, в свою очередь, покупали mTokens исключительно для того, чтобы заработать 6,25% от своих цифровых токенов. Во-вторых, mTokens предлагали и продавали широкому кругу лиц. В-третьих, респонденты рекламировали mTokens как инвестицию, в частности, как способ получить прибыль с цифровых активов в размере 6,25%. В-четвертых, альтернативной схемы регулирования или других факторов снижения риска в отношении mTokens не существует.
Не очень хорошие новости для децентрализованных протоколов кредитования. Ранее я писал о действиях Комиссии против BlockFi, еще одного децентрализованного протокола кредитования, который привлекал криптовалюту от инвесторов и ссужал ее своим пользователям. «Полагаю, вопрос в том, – размышлял я, – нужно ли считать процентные счета коллективными инвестициями (торговля на собственные средства или кредитные операции) или всего лишь займами BlockFi, выраженными в биткойнах, которые, таким образом, не являются ценной бумагой». Но нет, заявляет Комиссия по ценным бумагам и биржам, даже если речь о займе децентрализованному финансовому протоколу, он все равно считается «векселем» и, значит, ценной бумагой.
В любом случае, это важное решение в рамках регулирования ДФС, но разве сами факты не кажутся удивительными? Идея схемы заключалась в том, что инвесторы вложат эфир в смарт-контракт платформы DMM, а та использует их для выдачи автокредитов или других операций и заплатит 6,25%. Проблема, однако, в том, что никто не берет в кредит эфир, чтобы купить машину. Клиенты предпочитают доллары. Если вы берете в кредит 20 000 долларов на покупку автомобиля и платите 7% годовых, кто-то может оформить его как вексель, заплатить 6,25% по векселю и получить немного денег для выплаты процентов с прибыли. Но если вексель подвязан к эфиру, есть проблема. Если цена эфира удвоилась, а вы вернете 20 000 долларов, эфира не хватит, чтобы погасить вексель. Оплошность!
После публичного представления DMM респонденты осознали, что в концепции использования цифровых активов для покупки доходных активов есть существенный недостаток – непонятно, как учитывать колебания стоимости цифровых активов. Активы, которые респонденты намеревались купить, должны были приносить достаточный доход для выплаты процентов. Но существовал значительный риск – может не хватить средств, чтобы компенсировать увеличение основной суммы долга инвесторов (если учесть существенное повышение цены таких нестабильных цифровых активов как эфир).
Ситуация более серьезная, чем с законодательством о ценных бумагах. Существует реальная проблема – как построить новую финансовую систему с использованием криптовалюты. Если вы используете криптовалюту для покупки реальных активов, а цена на нее то вырастает, то падает в два раза, совершенно непонятно, как возвращать кредит.
Комиссия по ценным бумагам и биржам против криптовалютных бирж
До ДФС мишенью в американской борьбе за регулирование криптовалюты были первичные предложения монет (ICO). Многие компании собирали деньги для финансирования проектов, продавая крипто-токены. То был реально мир Дикого Запада, потому что они верили, будто токены не считаются ценными бумагами и им не нужно следовать американским законам о ценных бумагах. Естественно, они были не правы, и в конечном итоге Комиссия по ценным бумагам и биржам начала принимать карательные меры против нарушителей.
Да, у многих, кто размещал монеты на биржах, возникли проблемы. Но это еще не все. Если большинство размещаемых монет являются ценными бумагами, то криптовалютные биржи, которые позволяют продавать их, являются фактически биржами ценных бумаг, а в США такие биржи должны получать лицензию для работы. Даже в самый разгар ICO бума люди осознавали риски, но некоторые биржи все равно регистрировали крипто-токены, которые совершенно очевидно были ценными бумагами. И сегодня у одной из них проблемы…
Комиссия по ценным бумагам и биржам сообщила, что компания Poloniex LLC согласилась заплатить 10 млн долларов, чтобы прекратить разбирательство, связанное с работой незарегистрированной онлайн-биржи. Биржа функционировала как торговая платформа, которая оказывала услуги по покупке и продаже цифровых ценных бумаг.
Решение Комиссии гласит, что с июля 2017 года по ноябрь 2019 года компания Poloniex действовала как торговая платформа, которая обеспечивала покупку и продажу цифровых активов, включая активы, которые были инвестиционными контрактами и, значит, ценными бумагами. По мнению Комиссии, торговая платформа соответствовала критериям «биржи» согласно законодательству о ценных бумагах, потому что она предоставляла недискреционные средства для взаимодействия и исполнения торговых приказов посредством комбинированного использования веб-сайта Poloniex, лимитных заявок и торгового движка Poloniex. В решении также говорится, что торговая платформа Poloniex работала и была доступна американским инвесторам. При этом компания Poloniex не зарегистрировалась как национальная биржа ценных бумаг и не использовала право на освобождение от регистрации, а, значит, она нарушила раздел 5 Закона о биржах.
Далее отмечается: приблизительно в августе 2017 года сотрудники Poloniex говорили между собой о том, что с целью увеличить долю на рынке они хотят «агрессивно» торговать на платформе новыми цифровыми активами, включая такие активы, которые согласно тесту Хауи могут считаться ценными бумагами. Кроме того, примерно в июле 2018 года компания Poloniex решила, что в свете ожидаемой прибыли будет и дальше предоставлять пользователям платформы возможность торговать цифровыми активами, если риски того, что активы могут быть признаны ценными бумагами, будут средними.
В решении Комиссии по ценным бумагам и биржам мало деталей, что может напугать другие криптовалютные биржи. Похоже, компания Poloniex действительно запрашивала у эмитентов токенов меморандумы, в которых говорилось, что их токены не являются ценными бумагами.
Компания регулярно сообщала клиентам, что отслеживает рынок цифровых активов и отбирает для «размещения» те, за которыми стоят уникальные и инновационные проекты. Кроме того, клиентов информировали, что в соответствии с политикой компании Poloniex «не может размещать токены, похожие на ценные бумаги» и потому рекомендует «разработчикам токенов ознакомиться с тестом Хауи».
Если компания усматривала риски в отношении определенных цифровых активов (включая риск того, что актив окажется ценной бумагой), клиент должен был предоставить меморандум от юридической компании, в котором сообщалось, что цифровой актив не является ценной бумагой согласно тесту Хауи.
Но, по словам Комиссии по ценным бумагам и биржам, этого было недостаточно: Сотрудники Poloniex «между собой обсуждали, что хотят «агрессивно» торговать новыми цифровыми активами на торговой платформе Poloniex», и «постановили, что продолжат предлагать пользователям цифровые активы, если риски того, что их могут признать ценными бумагами по тесту Хауи, будут средними». Комиссия заявляет, что среди цифровых активов были и ценные бумаги.
В результате компания Poloniex предлагала пользователям платформы цифровые ценные бумаги, т.е. платформа работала как незарегистрированная биржа.
Можно было бы предположить, что Комиссия назовет несколько токенов, которые продавались на платформе, но при том являлись ценными бумагами, и объяснит свое мнение со ссылкой на американское законодательство. Не тут-то было! Комиссия просто заявила, что некоторые из них были ценными бумагами. Предположительно, Poloniex понимает, какие именно, или хотя бы догадывается.
Вся эта ситуация очень пугает! Если большинство децентрализованных финансовых протоколов являются ценными бумагами, а торговая платформа, продающая криптовалютные ценные бумаги, является биржей ценных бумаг, то большинство торговых платформ могут столкнуться с неприятностями.
Конгресс против реформ по налогообложению криптовалюты
Что касается регулирования криптовалюты, то в США борьба ведется также и из-за инфраструктурного законопроекта, в котором, очевидно, есть положение, согласно которому любой, кто занимается или думает о криптовалюте, должен подавать налоговые отчеты за всех, кого это касается прямо или косвенно.
В текущей версии законопроекта понятие «брокер» расширено и включает любое лицо в криптовалютной индустрии, которое способствует передаче цифровых валют другому лицу. Противники положения заявляют, что оно обяжет майнеров, разработчиков оборудования и программного обеспечения отслеживать транзакции лиц, которые не являются их прямыми клиентами.
Ничего хорошего, правда? Но борьба еще не завершена. Я не внимательно слежу за данной ситуацией, но я бы не хотел подавать форму 1099 за каждого, кто читает мои статьи о криптовалютах, всякий раз, когда я их пишу.
Журналист издания Bloomberg Джо Уайзенталь написал статью «Почему некоторым владельцам биткйона не следует бояться инфраструктурного законопроекта». Ответ сводится к следующему: в их представлении этот славный код не подчиняется человеческим законам.
Фактически, биткойн-максималисты уверены, что они потратили деньги, время и инженерные ресурсы на создание децентрализованной системы, которая устойчива к атакам со стороны государства. Другие монеты выросли благодаря схемам обогащения и спеклятивным токенам, а вот биткойн напоминает часовой механизм, который может работать тысячи лет и противостоять любым атакам. Поэтому законодательная защита воспринимается как неявная субсидия сетям и монетам, которые не так много инвестировали в свою устойчивость.
Ну ладно. «Биткойну не нужны президенты, президентам нужен биткойн», – гласит название статьи Энтони Помплиано. Ну допустим.
Как дела у Билла Хвана?
Хорошо? Ну не знаю. Вы слышали историю о том, как он думает, сколько же денег потерял. Но мой вопрос в другом – сколько денег ему удалось сохранить? Есть у меня догадки, что очень много. Фонд Хвана Archegos Capital Management потерял 20 млрд долларов чистой стоимости активов за пару дней в марте. Он сделал ставки с высокой долей заемных средств на некоторые акции, и банки, которые предоставили те самые средства, также потеряли не менее 10 млрд долларов. Грубо говоря, у фонда Archegos был плюс в 20 млрд долларов, а по итогу получился минус в 10 млрд долларов.
Вы, наверное, думаете, что, потеряв столько денег из семейного фонда, инвестор перестает быть миллионером. Вы слишком наивны, полагая, что если вы делаете ставки, используя деньги из семейного фонда, а они прогорают, то денег не остается. Вовсе нет.
Размер состояния Билла Хвана не известен. Бывшие сотрудники подозревают, что Хван благодаря частным инвестициям и другим активам за пределами фонда все еще является владельцем миллиардного состояния.
Банки торгуются с командой Хвана, стараясь узнать, сколько у него денег и можно ли что-то вернуть себе. Швейцарский банк Credit Suisse заявил, что постарается получить деньги от Archegos и связанных с фондом юридических и физических лиц. Также отмечалось, что за несколько дней до банкротства компания Хвана вывела более 2 млрд долларов в виде избыточной маржи со счета кредитора.
